Como es sabido, desde hace mucho tiempo las empresas se han venido
organizando jurídica y fiscalmente, mediante un desmembramiento de sus
funciones y que son las que se llevan a cabo desde dentro de su organización.
Así las cosas, han segregado la parte inmobiliaria en entidades que por lo
general arriendan los inmuebles a otras operadoras del mismo grupo; de igual
forma se han separado las que corresponden al personal, mediante sociedades que
aglutinan a éste, para luego prestar servicios a las distintas entidades que se
los demandan dentro del mismo grupo. También vemos que ocurre con el
transporte, renta de activo fijo, usos de marca, secretos industriales, etc.
En lo que atañe a los servicios externos de personal, muchos sabemos
que ha sido una práctica muy socorrida por los empresarios, para separar o
disipar algunas complicaciones que pudieran ocasionarles ciertos conflictos
laborales o en su caso, entorpecer o poner en riesgo el negocio en marcha y
eventualmente sus activos.
No obstante lo anterior, hemos sabido que aún y cuando el personal se
encuentre contratado por otra entidad diferente a la del centro de trabajo, ha
sido difícil evadir cierta responsabilidad al momento de una demanda por parte
del trabajador, exigiendo por ende, todas las prestaciones a las que tiene
derecho.
En los últimos años se han diseñado ciertos “esquemas” en donde se
incorpora a toda la planta productiva ofreciéndole al empresario cierta
“tranquilidad” comprometiéndose el proveedor a cumplir por cuenta de su cliente
frente a las obligaciones laborales y fiscales. Regularmente el cliente se
convence de hacer el cambio, ya que le sale más barato subcontratar los
servicios que mantener a los empleados bajo su nómina.
Ahora bien, derivado de la reciente publicación en el Diario Oficial de
la Federación de las reformas a la Ley Federal del Trabajo (LFT) y muy en
específico al tema antes aludido, se han venido presentando una serie de
interrogantes, las cuales me permito abordar en este documento.
1. No confundir IMSS contra LFT.
La Ley del Seguro Social (LSS) establece en su artículo 15, entre otras
cosas, que los patrones se encuentran obligados a registrarse e inscribir a sus
trabajadores ante el Instituto. Se entiende como Patrón a la persona física o
moral que tenga ese carácter en los términos de la Ley Federal del Trabajo;
asimismo se consideran Trabajadores o Trabajador a la persona física que la Ley
Federal del Trabajo define como tal; esto lo establece el Artículo 5-A de la
ley aquí precisada.
Así las cosas, debe quedar claro, que las disposiciones contenidas en
la LSS son obligatorias para todos los patrones que califiquen como tales en
los términos de la LFT.
Art. 8: Trabajador.- Trabajador es la persona física que presta a otra,
física o moral, un trabajo personal subordinado. Para los efectos de esta
disposición, se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o
material, independientemente del grado de preparación técnica requerido por
cada profesión u oficio.
Art. 10: Patrón: Patrón es la persona física o moral que utiliza los
servicios de uno o varios trabajadores.
Si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, utiliza los
servicios de otros trabajadores, el patrón de aquél, lo será también de éstos.
2. Responsabilidad Solidaria en caso de Intermediarios Laborales (LSS).
El 9 de Julio de 2009, se adicionó a la LSS el artículo 15-A, el cual
previene ciertos casos en donde el patrón es responsable solidario respecto del
cumplimiento de las obligaciones del intermediario laboral.
El tercer párrafo del referido artículo indica:
“…cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su
personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato,
cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones
contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento
para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del
beneficiario de los mismos, en las instalaciones que éste determine, el
beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas
en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el
patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado
previamente al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera
atendido.”
De alguna forma, la regulación anterior, quedó un tanto carente de
eficacia, ya que, únicamente es aplicable cuando se le hubiera notificado un
requerimiento al patrón y no lo atienda.
La norma previene otras obligaciones de tipo formal que no es prudente
analizar en este análisis, ya que el propósito es diferenciar en esencia lo que
busca este artículo de cara a la recién adición incorporada en la LFT.
Debe quedar claro, que este articulo 15-A, busca hacer responsables
solidarios a los clientes de los intermediarios laborales (outsourcing), cuando
no se cumplan ciertas obligaciones de tipo formal.
3. Lo que previene la LFT en relación a los servicios externos.
Antes de la reforma, ya los propios artículos 13, 14 y 15, hablaban de
los intermediarios laborales y de la responsabilidad solidaria de las empresas
beneficiarias de los servicios recibidos. Esto de alguna forma quedaba a salvo,
ya que si el intermediario contaba con elementos propios suficientes para
cumplir con las obligaciones laborales, no se consideraba solidario respecto al
cumplimiento de dichas obligaciones a cargo del intermediario.
Ahora, se introduce un artículo 15-A, el cual en la parte medular
indica:
“El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual
un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus
trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o
moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo
de los servicios o la ejecución de las obras contratadas”.
El primer párrafo de la disposición deja de manifiesto que se está
frente a un “régimen de subcontratación” cuando un contratista presta servicios
con sus trabajadores a favor de un contratante, y éste contratante fija las
tareas y supervisa al contratista en el desarrollo de los servicios.
Ahora bien, para efectos de que sea considerado como tal, se establecen
tres condiciones a cumplir:
“(…) a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o
similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.
b) Deberá justificarse por su carácter especializado.
c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el
resto de los trabajadores al servicio del contratante.
A la luz de la disposición, no es posible segregar la totalidad de los
trabajadores del centro de trabajo y si se hace, los que se quedan no pueden
estar desarrollando actividades iguales a los que se segregan.
En el caso de ser tareas especializadas, deberá quedar muy bien
justificado.
El último párrafo del artículo en cita, indica:
“De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se
considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las
obligaciones en materia de seguridad social.”
En el evento que la empresa tenga contratados los servicios de un
proveedor externo que no reúna los requisitos precisados en los tres incisos
anteriores, traería como consecuencia que el contratante (empresa), sea
considerado como patrón para todos los efectos laborales y también en materia
de seguridad social. Por ende, puede darse el caso extremo, de que aún y cuando
el intermediario laboral haya cumplido con el pago de las prestaciones a los
trabajadores y las cuotas al IMSS, pudieran serle requeridas al contratante
(empresa), en su carácter de patrón.
Esta nueva obligación no es una responsabilidad solidaria; es una
obligación directa como patrón y es lo que lo hace distinto a lo que establece
el artículo 15-A de la LSS, citado al proemio de este análisis.
4. Nueva obligación para el Cliente.
Ahora bien, suponiendo que se llegara a concluir que los servicios que
se reciben de un proveedor externo (outsourcing) reúnen las tres condiciones
citadas en el punto anterior, habría que acatar lo que indica el novedoso
artículo 15-C de la LFT, que dice:
“La empresa contratante de los servicios deberá cerciorarse
permanentemente que la empresa contratista, cumple con las disposiciones
aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente en el trabajo,
respecto de los trabajadores de esta última.
Lo anterior, podrá ser cumplido a través de una unidad de verificación
debidamente acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales
aplicables.”
En consecuencia, las empresas que reciban servicios externos, que
caigan en el supuesto, deberán cerciorarse de que el proveedor está cumpliendo
con las disposiciones, en las materias antes señaladas.
5. ¿Obligación de reparto de utilidades (PTU?
Existen ciertas estructuras que han buscado minimizar el efecto de la
participación de los trabajadores las utilidades de la empresa, precisamente
segregando a los empleados en unidades económicas externas.
A la luz de la reforma laboral, en el caso de que el subcontratista, no
reúna las tres condiciones explicadas anteriormente, el contratista en su
carácter de patrón, debe hacer frente a todas sus obligaciones como tal, entre
otras, el participar del 10% del resultado gravable, a que se refiere el
artículo 16 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.
Esta es una erogación que deben prever las empresas a partir de la
entrada en vigor de esta nueva disposición, en el caso de que sean considerados
patrones.
En el artículo 121, se incorpora la obligación de la SHCP, de responder
por escrito sobre las observaciones formuladas a la declaración anual, por
parte del sindicato o mayoría de trabajadores, concluidos los procedimientos de
fiscalización. La obligación de repartir la PTU, dentro de los 30 días
siguientes a la emisión de la Resolución emitida por la SHCP, subsiste en la
fracción IV, sin embargo se incorpora un párrafo, que permite la suspensión del
reparto adicional, cuando se obtenga de la Junta de Conciliación y Arbitraje,
dicha suspensión.
CONCLUSIÓN.
Existen actualmente esquemas que eluden el adecuado cumplimiento de las
disposiciones en materia de seguridad social, mediante la figura del
subcontrato. He escuchado posturas en el sentido de que el obrero de una
planta, lleva a cabo actividades “especializadas”; ello con el propósito de
cumplir con una de las condiciones a que se refiere la nueva disposición. Es
recomendable analizar la disposición en su contexto y no dejarse llevar por
justificaciones que busquen sostener a toda costa un esquema que pudiera no ser
viable y que se traduzca en un riesgo para la empresa.
Es recomendable busque la asistencia de un experto en materia fiscal y
laboral, que le den un panorama meramente técnico y claro respecto del análisis
de la estructura de servicios externos que venga utilizando. Difícilmente – con
la nueva disposición – podrá justificarse la segregación de la totalidad de los
empleados a una entidad externa, máxime cuando se trata de los obreros y otros
trabajadores que no realizan actividades especializadas.
No olvide que estas disposiciones entraron en vigor a principios de
este mes.
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